La Cassazione torna “indietro” sulla confisca totalitaria del profitto del reato per ognuno dei correi, ove diversamente non provato, in parti uguali

Si tratta di sicuro cambio di rotta di quello che fino ad oggi costituiva l’orientamento prevalente della stessa Corte di Cassazione ammettendo, adesso, la confisca per equivalente del profitto delittuoso in capo a ciascun correo. La decisione delle Sezioni Unite (SU 13783/2025) coglie l’occasione per ribadire la natura e la differenza za tra confisca diretta del profitto e per equivalente.

Il ricorso aveva ad oggetto una sentenza di patteggiamento, pronunciata nei confronti di due imputati per associazione per delinquere finalizzata, tra l’altro, alla corruzione tra privati. Sebbene agli atti del processo fossero presenti documenti che dimostravano l’esistenza di accordi spartitori tra i concorrenti, non è stato ritenuto dimostrato anche il loro effettivo adempimento e, quindi, la suddivisione concreta delle somme conseguite. Considerato pertanto impossibile stabilire con certezza le quote lucrate effettivamente dai singoli concorrenti, il giudice – sulla base del c.d. principio di solidarietà – aveva disposto la confisca del denaro indifferentemente nei confronti di ciascuno dei concorrenti, in solido, anche per l’intero ammontare del vantaggio complessivamente accertato.

La Procura Generale nella sua requisitoria riteneva come “Qualora non sia possibile individuare ed apprendere il profitto del reato nella sua identità e consistenza originaria, ed al fine di non frustrare la finalità di sottrarre all’imputato o al condannato qualsivoglia vantaggio economico conseguente all’attività illecita pur quando se ne siano perse le tracce, deve essere ritenuta legittima l’esecuzione della misura della confisca per equivalente per l’intero nei confronti del singolo concorrente, salva che questi fornisca specifica prova contraria che di tale profitto sia originariamente pervenuta nella sua disponibilità solo una parte”.

Come detto, la Corte ha affrontato la preliminare questione circa la definizione e le differenze tra il concetto di “prezzo” e quello di “profitto”. Quanto alla nozione di prezzo viene ripresa la tradizionale definizione già fornita dalle stesse Sezioni Unite (Chabni) del 1996, secondo cui si intende “il compenso dato o promesso per indurre, determinare o istigare un soggetto a commettere il reato”: si tratta dunque del corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito.

Con riferimento al profitto, in assenza di una definizione legislativa, la sentenza ha richiamato alcuni arresti giurisprudenziali che ne hanno individuato il punto nodale nei requisiti della “materialità” e “pertinenzialità al reato”, quest’ultimo inteso come necessario collegamento causale tra la commissione dell’illecito e la creazione di un beneficio suscettibile di valutazione economica che da quell’illecito derivi, nesso che non viene meno a seguito di impiego o trasformazione del profitto del reato, d’inclusione questa aderente, peraltro, con la definizione offerta dall’art. 12 della Direttiva UE/1260/2024.

Siffatta impostazione tecnico-argomentava consente, così, alla Corte di sussumere nella nozione di confisca diretta, intestazione quale res direttamente derivata dal reato, anche quella che da esso può dirsi derivata indirettamente, a seguito di trasformazione o reimpiego del provento originario, affermandosi “il concetto di ‘provenienza indiretta’ concerne il bene da confiscare e non il vantaggio patrimoniale, che, invece, deve essere sempre causalmente ricollegabile al reato”. In altre parole, non è quindi essenziale che il bene appreso sia proprio quello materialmente derivato dal reato, è invece dirimente che sia possibile ricostruire tutti i passaggi con cui il bene originario ha subito successive trasformazioni.

Del resto, come riconosce la Corte, l’essenza della confisca risiede esattamente nella necessità di eliminare il vantaggio patrimoniale che il reo ha conseguito grazie al reato. È questa infatti la funzione tipica e principale che è oggi chiamata a svolgere la confisca, non quella di togliere dalle mani del reo beni “pericolosi”.

Per la Corte, dunque,  la funzione, e quindi la natura, “ripristinatoria” della confisca: essa, si afferma, è caratterizzata dalla “esigenza di riportare la sfera economica-patrimoniale del reo nella stessa situazione che avrebbe avuto se il reato non fosse stato commesso; dunque, una finalità di ripristino volta a ‘rendere l’illecito penale improduttivo’ e ad eliminare ‘in ogni caso’ dalla sfera patrimoniale del reo il vantaggio che questi abbia conseguito dal reato e che l’ordinamento ritiene non possa essere trattenuto in ragione della sua causa illecita”.

Chiare appaiono così le ricadute sulla natura giuridica della confisca per equivalente, atteso che non è possibile individuare l’oggetto della confisca per equivalente se non per relationem al valore dell’oggetto della confisca diretta, che quindi deve necessariamente essere venuto ad esistenza nell’an ed essere stato determinato nel quantum. Da qui l’affermazione secondo cui “la natura della confisca per equivalente deriva e dipende dalla natura della confisca diretta a cui accede” . Dunque, negli stessi casi in cui la confisca diretta del profitto ha natura ripristinatoria, medesima natura ripristinatoria possiede la confisca per equivalente di quel profitto.

La conclusione cui giungono le Sezioni Unite danno subito conto del deciso cambio di rotta, ponendo fine alla dicotomia tra la natura della confisca diretta (considerata misura di sicurezza) e confisca per equivalente (considerata misura “eminentemente sanzionatoria”). L’elemento fondante, da cui si era fatto discendere il carattere “eminentemente sanzionatorio” della confisca per equivalente, consiste nella “evaporazione” del nesso di pertinenzialità fra reato e bene. Ciò, unitamente al riconoscimento dell’impossibilità di configurare la pericolosità della cosa, ha portato a sostenere la natura “sanzionatoria” della confisca, senza tuttavia negarne una portata al tempo stesso “ripristinatoria”: ne è nata – osserva la Corte – una confisca con una natura ancipite, che, al tempo stesso, “ripristina” ma, soprattutto, “affligge”, “sanziona” e, in un tutto semantico indistinto, “punisce”.

Ad essere messa in discussione è, dunque, l’equazione tra carattere afflittivo e natura punitiva: si riconosce, correttamente, che i due termini non sono sinonimi e anzi si trovano in rapporto di genere a specie, in quanto il primo è più esteso e contiene il secondo “se è vero che il contenuto afflittivo (…) può contraddistinguere misure delle più diverse finalità, ciò che è coessenziale tanto nell’ottica della retribuzione, quanto nelle prospettive di scopo della deterrenza, dell’intimidazione e della prevenzione-integrazione è la necessaria comprensione da parte del reo (oltre che dei consociati) della pena come sofferenza conseguente alla violazione di un precetto”.

Si riconosce che ogni “ablazione patrimoniale è afflittiva perché incide negativamente sulla sfera giuridica di chi la subisce, limitando la sua proprietà personale, cioè su un suo diritto di rango costituzionale (art. 42 Cost.) e convenzionale (art. 1 Prot. add. CEDU): ciò, tuttavia, non consente di ritenere che ogni misura afflittiva sia anche punitiva” .Laddove il carattere afflittivo che deriva dalla confisca, prosegue la Corte, discende solo dalla “mera eliminazione dal patrimonio del reo di un bene che non sarebbe stato acquisito se non fosse stato commesso il reato”, la misura, per quanto afflittiva, non assume anche contenuto punitivo. La misura ablatoria, in questi casi, vuole “’bonificare’ il patrimonio dell’agente, eliminando l’arricchimento illecito e, quindi, riportare la sua sfera giuridico-patrimoniale alla consistenza precedente al delitto, è costituita dalla necessità di ribadire, da una parte, che il reato “non paga” e, dall’altra, che l’accrescimento derivante da condotte penalmente rilevanti è sempre privo di legittima giustificazione” .

In conclusione, la confisca del profitto, nella misura in cui non può espandersi oltre quanto il reato abbia apportato, non ha natura punitiva ma ripristinatoria, sia se applicata in forma diretta sia se applicata per equivalente. L’equiparabilità funzionale tra misura diretta e per equivalente, si osserva, trova riscontro nel disposto di cui all’art. 323-ter c.p. che condiziona la non punibilità alla restituzione del profitto illecito, indistintamente in forma diretta o per equivalente: l’esimente è infatti riconosciuta a chi volontariamente denunci la commissione dì uno dei reati contro la pubblica amministrazione ivi indicati sia che provveda alla messa a disposizione dell’utilità dallo stesso percepita (nella sostanza una confisca diretta) sia che metta a disposizione una somma di denaro di valore equivalente (nella sostanza una confisca per equivalente). Il cambio di rotta delle Sezioni unite in punto di natura giuridica della confisca per equivalente – non più da considerare sempre e necessariamente misura punitiva, bensì di natura ripristinatoria allorché abbia ad oggetto il profitto o comunque non sottragga al reo più di quanto si sia concretamente avvantaggiato mediante il reato – consente di ridimensionare le implicazioni pratiche dell’ulteriore statuizione secondo cui la confisca di denaro non può considerarsi sempre “diretta”.

Com’è noto, l’orientamento prevalente, sul punto, fatto proprio in due pronunce a sezioni unite, Lucci del 2015 e Coppola del 2021, riteneva il sequestro e la confisca che avesse ad oggetto somme di denaro era considerata sempre di natura diretta.

Aveva per questo destato particolare scalpore l’informazione provvisoria con cui, il 26 settembre 2024, era stato preannunciato il principio di diritto dell’odierna sentenza che, oltre a esprimersi sulla questione specificamente devoluta della ripartizione del profitto tra i concorrenti, statuisce: “La confisca di somme di denaro ha natura diretta soltanto in presenza della prova della derivazione causale del bene rispetto al reato, non potendosi far discendere detta qualifica dalla mera natura del bene. La confisca è, invece, qualificabile per equivalente in tutti i casi in cui non sussiste il predetto nesso di derivazione causale”.

La Corte mette anzitutto in luce come il diritto vivente che affermava la natura (sempre) diretta dell’ablazione del denaro aveva fatto sorgere quattro principali problematiche.

i) La prima (evidenziata da Cass. Sez. II, n. 29923/2018, Salvini) attiene alla configurabilità del sequestro preventivo del denaro che non sia ancora presente nel patrimonio del reo, in quanto destinato a confluirvi in epoca successiva anche rispetto alla data di adozione della misura cautelare .

ii) La seconda (evidenziata da Cass. Sez. VI, n. 6816/2019, Sena e n. 15923/2015, Antonelli) riguarda i casi in cui oggetto della confisca diretta sia denaro di provata provenienza lecita (tanto antecedente che successiva rispetto alla commissione del reato .

iii) La terza (evidenziata da Cass. Sez. VI, n. 19766/2019, Salina e n. 25427/2020, Stiriti) riguarda i casi di denaro depositato su conto corrente cointestato con soggetti diversi dall’autore del reato, che siano in grado di dimostrare la provenienza lecita del bene .

iv) La quarta (evidenziata da Cass. Sez. III, n. 23040/2020 Multi Service Srl e altre pronunce) attiene alle ipotesi in cui il denaro fosse già nella disponibilità del reo prima ancora della commissione del reato, e il profitto non è costituito tanto da un effettivo accrescimento patrimoniale, quanto, piuttosto, da un mancato decremento, da un mancato esborso .

In sintesi, la natura diretta (presunta in maniera assoluta) del sequestro e della confisca del denaro era sino ad oggi motivata sulla base del carattere intrinseco di “fungibilità” del denaro e sull’effetto normativo di automatica “confusione” nel patrimonio del reo del profitto o del prezzo monetario conseguito attraverso il reato.

Con la sentenza in commento, invece, la Corte osserva che “esso inerisce alla cosa in sé, al suo carattere oggettivo, alla natura del bene, ma è esterno rispetto alla prova del nesso di pertinenzialità tra il bene e il reato che, invece, si risolve in un giudizio di relazione diverso rispetto alla natura giuridica del bene; un giudizio, quello sulla pertinenzialità, che non riguarda le caratteristiche del bene ma il legame (eziologico) di provenienza della res” ).

Secondo la Corte, la confisca del denaro è “diretta” nei casi in cui: a) risulti che la somma confiscata sia proprio “quella” derivata dal reato; b) sia dimostrata la sostituzione/reimpiego dell’originario bene costituente prezzo/profitto con un diverso specifico bene, nei termini delineati anche dalle Sezioni Unite Focarelli e Miragliotta; c) vi sia la prova che il denaro versato su un conto sia poi stato prelevato e utilizzato per l’impiego e per l’acquisto di un ulteriore bene (si fa l’esempio del transito immediato della somma, che è versata e prelevata in circostanze di tempo e di fatto dimostrative del fatto che si tratti della stessa somma).

Invece, la confisca è “per equivalente” nei casi in cui ha ad oggetto somme sopravvenute o preesistenti rispetto al reato o, comunque, a questo certamente non riconducibili; e cioè quando riguarda: a) somme giacenti sul conto corrente allorché non sia possibile il “tracciamento” degli incrementi patrimoniali in denaro; b) somme relative ad emolumenti stipendiali o assimilabili; c) somme relative a pagamenti da parte di soggetti terzi in adempimento di prestazioni non collegabili al reato; d) somme provento di vendita di beni acquistati in epoca antecedente alla commissione dell’illecito; e) somme confluite su un conto corrente cointestato, ma relative a proventi di uno dei correntisti estraneo al reato.

La Corte è così passata ad esaminare la questione oggetto dell’intervento a sezioni unite, riguardante i  limiti quantitativi entro cui ciascun concorrente nel reato può essere attinto dalla misura ablatoria. . Sulla questione si registrava un contrasto giurisprudenziale che ha visto contrapporsi diversi orientamenti, perspicuamente evocati nell’ordinanza di rimessione:

a. Un primo indirizzo, sino ad oggi maggioritario, aderendo a una impostazione “solidaristica-monista”, ha sostenuto che il sequestro e la confisca sarebbe possibile in capo a ciascun correo per l’intero (cioè apprendendo nei suoi confronti tutto il profitto generato dal reato, ovviamente nei limiti del suo ammontare complessivo). La ripartizione tra gli stessi rimarrebbe ininfluente in sede penale, costituendo un fatto interno ai rapporti tra i correi. A sostegno di questa tesi si adduceva: i) la funzione sanzionatoria della confisca di valore, che giustifica il richiamo alla compartecipazione criminosa; ii) il carattere unitario del reato concorsuale sostenuto dalla “teoria monista” del concorso di persone di cui all’art. 110 c.p., per cui tutti i correi sono sottoposti alla medesima pena prevista per il reato; iii) il riferimento civilistico alla solidarietà passiva delle obbligazioni.

b. Un secondo orientamento, che potremmo definire adesivo a una tesi “solidaristica residuale”, ha sostenuto che la solidarietà tra correi dovrebbe essere l’extrema ratio, attuabile solo nel caso in cui non sia accertabile la quota di profitto di ciascuno.

c. Infine, secondo una terza esegesi – che, proseguendo nel paragone con l’istituto civilistico delle obbligazioni, potremmo etichettare come tesi “parziaria” – il sequestro e la confisca andrebbero invece sempre disposte con una ripartizione tra i correi, senza ricorrere al principio di solidarietà. Qualora non sia possibile quantificare il reale profitto conseguito da ciascun correo, si dovrebbe ricorrere a un criterio residuale. Ci si era però divisi sull’individuazione di tale criterio residuale:

Quanto al carattere sanzionatorio della confisca di valore (i), si ribadisce che la confisca per equivalente, pur avendo una componente sanzionatoria, assolve fisiologicamente ad una funzione di riequilibrio, nel senso che tende a rimettere la sfera giuridica patrimoniale del reo nella stessa situazione che avrebbe avuto se il reato non fosse stato commesso, e non ha carattere strettamente punitivo.

Quanto al modello unitario del reato concorsuale (ii), si osserva come tale teoria – peraltro non pacifica – non giustifica comunque l’applicazione in concreto a tutti i concorrenti della stessa sanzione in modo fisso e predeterminato e, soprattutto, non consente a taluno dei correi di farsi carico della pena da infliggere all’altro compartecipe.

Quanto al riferimento all’istituto civilistico della solidarietà passiva della obbligazione (iii), la Corte evidenzia come non sia affatto chiara la ragione che lega il tema della obbligazione solidale civile con quello del concorso del reato e con la confisca per equivalente e che, anzi, la solidarietà (e l’automatismo che ne deriva) appare istituto incompatibile con il principio di proporzionalità, avente rilievo anche sovranazionale in fonti primarie (artt. 5 par. 3 e 4 T.U.E., art. 49 par. 3 e art. 52 par. 1 CDFUE) e secondarie (art. 1 par. 3 Regolamento 2018/1805/UE; cons. n. 17 e 18 Direttiva 2014/42/UE e cons. 27 e 49 della nuova Direttiva 2024/1260/UE). Proporzionalità che, secondo una distinzione tracciata in dottrina facendo anche riferimento alla letteratura anglosassone, può assumere una differente struttura logica a seconda del tipo di istituto di cui si intende vagliare la legittimità. La struttura è essenzialmente “retrospettiva” o “backward-looking” quando viene in rilievo una misura punitiva, a cui si richiede di non eccedere nella risposta sanzionatoria rispetto alla gravità del fatto commesso nel passato. È invece “prospettica” o “forward-looking” rispetto ad ogni altra misura restrittiva dei diritti fondamentali, avente natura preventiva o ripristinatoria, a cui si richiede di non incidere in maniera inidonea, non necessaria o non proporzionata (in senso stretto) rispetto alle legittime finalità che essa persegue.

È evidentemente in questa seconda conformazione che viene in rilievo il giudizio di proporzionalità a cui sottoporre la confisca del prezzo/profitto, nella misura in cui possiede e mantiene in concreto natura ripristinatoria, non punitiva. Sotto questo punto di vista, il principio di solidarietà tra correi, che dà la stura ad una ablazione indistinta, fissa e totalizzante nei riguardi del singolo, anche di quello che non abbia conseguito nessun arricchimento o che abbia conseguito una quota-parte di profitto inferiore rispetto all’oggetto della ablazione, non risulta conforme al principio di proporzionalità.

 La questione, osserva la Corte, è solo un problema di carattere processuale-probatorio.

Sebbene sia senz’altro riconoscibile la massima di esperienza secondo cui “chi partecipa alla commissione di un reato generatore di lucro lo fa per conseguire personalmente un vantaggio che, nella maggiore parte dei casi, ha una sua consistenza economica”, è altrettanto vero che tale generalizzazione empirica “deve essere compensata da una ancora più rigorosa opera giudiziale di investigazione e verifica della sua affidabilità nel caso concreto” .

Da un lato, infatti, resta naturalmente a carico del pubblico ministero dimostrare il quantum di profitto conseguito, senza accontentarsi di mere presunzioni, ma facendo caso per caso riferimento al contenuto e al senso del “patto” criminoso, alle intese tra i concorrenti, alla “qualità” dell’adesione alla compartecipazione, al tipo di percorso che l’ha preceduta e alla “serietà” del contesto ambientale in cui la decisione di partecipare al reato è maturata.

Dall’altro, potranno essere allegati dalla difesa “fatti dimostrativi della partecipazione del singolo concorrente al reato per ragioni diverse rispetto a quella di trarre una indebita locupletazione e che potrà condurre ad un accertamento anche della inesistenza di un effettivo arricchimento da parte del compartecipe” (si porta l’esempio della partecipazione al reato per costrizione, per fatto illecito altrui, per conseguire vantaggi non derivanti dal reato o per acquistare “fama criminale”); e in questo senso può assumere rilievo “la situazione concreta, i rapporti tra i correi, le aspettative specifiche del singolo – cioè il movente della condotta del singolo concorrente – il senso, il tempo, le condizioni e il contenuto dell’accordo di compartecipazione, il ruolo, le aspettative e la condotta in concreto compiuta del singolo rispetto al piano organizzativo del reato”.

In questo bilanciamento probatorio, trova giustificazione – conclude la Corte – la regola di chiusura del riparto del vantaggio derivante dal reato in parti uguali tra i correi. Regola residuale, operante nel caso in cui “sia stato provato il conseguimento da parte del singolo partecipe di una quota di profitto o di prezzo del reato” (e dunque sussista la prova, nei modi anzidetti, dell’an di un suo qualche arricchimento); ma, al contempo, “nessuna delle parti sia stata in grado di quantificare in concreto il vantaggio, di ‘dividere’ il complessivo arricchimento indebito” (e resti dubbio quindi solo il quantum di quota-profitto da lui trattenuto).

 In conclusione, la Corte formula i seguenti principi di diritto “La confisca di somme di denaro ha natura diretta soltanto in presenza della prova della derivazione causale del bene rispetto al reato, non potendosi far discendere detta qualifica dalla mera natura del bene. La confisca è, invece, qualificabile per equivalente in tutti i casi in cui non sussiste il predetto nesso di derivazione causale. In caso di concorso di persone nel reato, esclusa ogni forma di solidarietà passiva, la confisca è disposta nei confronti del singolo concorrente limitatamente a quanto dal medesimo concretamente conseguito. Il relativo accertamento è oggetto di prova nel contraddittorio fra le parti. Solo in caso di mancata individuazione della quota di arricchimento del singolo concorrente, soccorre il criterio della ripartizione in parti uguali. I medesimi principi operano in caso di sequestro finalizzato alla confisca per il quale l’obbligo motivazionale del giudice va modulato in relazione allo sviluppo della fase procedimentale e agli elementi acquisiti”. (nonostante, come si è visto, non mancassero taluni disallineamenti giurisprudenziali). La presente svolta, come ogni mutamento giurisprudenziale, richiederà fisiologici tempi di assestamento e, naturalmente, l’opportunità di essere trattata – a certi fini – come ius superveniens, interrogandosi sulle sue implicazioni concrete. Implicazioni che dovranno essere altresì vagliate in punto di applicazione di ulteriori istituti, quali ad esempio quello di cui all’art. 578-bis c.p. relativo all’applicazione della confisca in appello a seguito di amnistia o prescrizione del reato].